Legislación y drogas.
Desde la dimensión jurídica las drogas son calificables en dos grandes grupos: drogas legales y drogas ilegales. En este punto del presente trabajo se pretenderá exponer el proceso de penalización sobre drogas en nuestro país, hasta llegar a la ley 14.294, tipificadota de la legalidad e ilegalidad de drogas y prácticas sociales a ellas relacionadas.
El primer antecedente a nivel mundial en penalización sobre drogas es en los EE.UU. en el año 1906 (cabe aclarar que este es un primer antecedente de penalización en términos jurídicos que es en este momento lo que nos convoca, ya que las hay más antiguas pero relacionadas fundamentalmente a las prácticas religiosas, como lo es por ejemplo el alcohol para el Islam). En este año el Congreso en Washington promulga la primera ley sobre garantías de calidad de alimentos y los medicamentos cuyo nombre fue “Pure food and drugs acts”. Algunos productos perjudiciales para la salud se prohíben en los medicamentos o alimentos que contengan sin indicarlo: alcohol, morfina, heroína, cocaína o derivados (es por este motivo que la Coca Cola debe cambiar su fórmula hecha en base de hojas de coca por una fórmula hecha en base a cafeína). Uno de los factores mencionados como más incidentes en la promulgación de esta ley se relaciono con una serie de intoxicaciones que afectaron a la población por los conservantes incluidos en embutidos. Se suponen otros factores influyentes tales como la alianza entre médicos, boticarios y laboratorios que redefinió el mercado con la legislación. Con este acuerdo corporativo se hace a un oscurecimiento deliberativo de los criterios farmacológicos, y por ende a una monopolización del mercado.
Estos antecedentes de dimensión internacional son aquí mencionados ya que la promulgación (o sucesivas promulgaciones) en nuestro país con respecto a las drogas está directamente influencia por la
jurídica internacional. Tanto es así que la legalidad o ilegalidad de una sustancia en nuestra Constitución esta pautada por convenciones internacionales, y así lo explicita la reforma constitucional del año 1934, en el artículo 47 y las ratificaciones posteriores: “El Estado combatirá por medio de la ley y las convenciones internacionales los vicios sociales”.
Previo pasar al análisis de la ley en el Uruguay pueden encontrarse antecedentes en el artículo 223 del Código Penal del año 1934, incluido dentro del título relativo a los delitos contra la Salud Pública. Vemos que cuando refiere a las circunstancias previstas reglamentariamente, entre ellas nos encontramos con la Legislación Farmacológica de 1936, la cual incluía a dichas sustancias dentro de la
terapéutica y farmacodinamia. Es de esta forma que se va vislumbrando una cierta articulación entre el saber y poder médico y judicial. Como lo plantea Foucault el sistema médico es auxiliar del sistema penal.
En el año 1937 se establece por Ley 9.692 un control sobre la importación de estupefacientes. Dicha ley en sus veintiún artículos se nutre de convenciones internacionales tales como La Convención sobre el Opio, realizada en La Haya 1912 (ratificada en Uruguay en 1916) y de la Conferencia de Ginebra 1931. Los cuatro grandes puntos sobre los que trata la ley serían:
I. La comercialización de estupefacientes (artículos del 4 al 6);
II. Recetario con fines terapéuticos (artículo 7);
III. Tenencia no autorizada (artículo 9);
IV. Uso indebido de estupefacientes (artículo 15).
Todo esto haciendo referencia estricta a los comportamientos delictivos. En tanto las sustancias prohibidas se encuentran en el artículo primero.
El 11 de julio de 1974 se promulga el decretoley 14.222, sobre la base de la Convención Única de Estupefacientes celebrada en la ONU en 1961, que sustituye los tratados anteriores y el Protocolo de la Conferencia de Ginebra de 1972. todo esto servirá de base al decretoley 14.294 del 31 de octubre de 1974.
Esta ley se basa en determinados listados aprobados en convenciones internacionales los cuales refieren a la ilegalidad y clasificación de sustancias. Estos serían: el listado de la Convención Única de New York, el listado del Convenio de Viena. El decretoley 14.294 es promulgado en el período de facto por el Consejo de Estado, derogando el artículo 223 y la ley 9.692.
Dicha ley se divide en ocho capítulos:
Capítulo I: referido a las sustancias incluidas en los listados.
Capítulo II: referido a la competencia del Ministerio de Salud Pública, el cual se cristaliza en la Comisión Nacional de la Lucha contra las Toxicomanías.
Capítulo III: referido a los cometidos del Ministerio del Interior, con la creación de la Comisión
Honoraria de Represión al Tráfico Ilícito de Drogas del cual se forma la Brigada Nacional Antidrogas.
Capítulo IV: hace referencia a las penalidades.
Los restantes capítulos redundan especificidades no determinantes al trabajo que nos convoca.
Es así que posteriormente a la disolución del parlamento el Consejo de Estado presidido por Bordaberry sanciona el decretoley sobre estupefacientes. Hubo una serie de discusiones terminológicas respecto a cómo nombrarla. El proceso comenzó con el término droga y se entendía por la misma toda sustancia química capaz de alterar el organismo,lo que hacía derivar a la distinción entre lícitas e ilícitas; también fue referido en términos de narcóticos que serían aquellas sustancias capaces de producir sueño; alcaloides o sea sustancias alcalinas de origen vegetal; alucinógenos; y estupefacientes por su generalidad fue el término adoptado, aunque no sea la nominación más precisa.
El bien jurídico que preserva la ley es la Salud Pública, que por Bayardo es definido como “el estado del individuo exento de manifestaciones mórbidas, que cuando se refiere, no a un sujeto particular, sino a los individuos que viven en grupos sociales más o menos densos o solidarios”, citado por Dr Otatti, página 14.
El decretoley 14.294 sustituyo el listado de la Comisión Especial –que se había conformado para este fin que contenía tres listados (I Estupefacientes, II Alucinógenos, III Anfetaminas y Psicofármacos en general) por las de los convenios internacionales de Viena –en peligrosidad decreciente y Nueva York, y convirtió todos los delitos en inexcarcelables.
Las reformas penales introducidas por la misma consisten en seis figuras delictivas, tipificadas en los artículos comprendidos entre el 30 y el 35, y el artículo 36 que establece agravantes. Se tipificará uno de los delitos cometidos, el de tráfico ilícito, dependiendo la gradación de la criminosidad y de la sustancia. El régimen de penalidad es muy severo, con condenas que alcanzan los dieciocho años de penitenciaría.
El sujeto activo será el tenedor exceptuando lo expresado en el artículo 31 inciso 2, que no lo considera al consumidor como un delincuente sino como un enfermo. A diferencia de la ley holandesa de 1976 que recoge recomendaciones del trabajo gubernamental de 1972 del mismo país, el cual considera las cantidades de consumo personal y hace una distinción entre drogas duras y blandas o suaves, nuestra ley no establece cuáles son las cantidades mínimas. El no establecer dichas cantidades contradice el Principio de Tipicidad según el cual el tipo penal debe describir en forma precisa y lo más cerrada posible las conductas delictivas, para evitar problemas de interpretación. Recordemos que la ratio legis lo que condena es el ánimo de tráfico. Por lo tanto podría admitirse el cultivo con el fin de que fuese para consumo personal.
El objeto material será cualquier sustancia o estupefaciente que aparezca en cualquiera de las listas y las que incluya el Poder Ejecutivo a través del artículo 15. Aquí podemos encontrar otra de las fallas de este decretoley explicitada por los expertos en lo que refiere a la presencia de una misma sustancia en distintos listados, existiendo una duplicación del objeto material, por lo tanto una duplicación de tipos penales.
Los artículos 40 y 41 establecen medidas de seguridad curativas.
Nuestro derecho penal no castiga la autolesión, legitimada constitucionalmente en el artículo X “Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudiquen a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Este artículo emana del artículo V de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano, 12 de agosto de 1789. Es en reconocimiento de este artículo constitucional la salvedad que se hace en el artículo 31 inciso 2 del decretoley.
También podríamos agregar lo que establece Zaffaroni en su Manual de Derecho Penal “el Estado que quiere imponer una moral es un Estado inmoral, porque lo que impone no puede llamarse moral, puesto que el mérito moral surge de la elección libre que se hace cuando se tiene la posibilidad de elegir otra cosa: no hay mérito moral para el que no pudo realizar otra conducta”.
Otras de las problemáticas que se abren en torno a esta ley es si el peligro que se debe considerar es el abstracto o el concreto. Lo que castiga la ley es la amenaza del bien jurídico tutelado, por lo tanto castigaría un peligro abstracto. Sin embargo esto resultaría violatorio del Principio de Lesividad, en el cual debe de haber una afectación real del bien jurídico. El artículo 26 del Código Penal expresa que “las presunciones de juris et juris, no son de recibo en materia penal”. También en el
artículo 3 requiere la existencia de peligro para que pueda haber delito y que resulte de la consecuencia
directa de la acción u omisión. Por lo tanto lo que se debe castigar es el peligro concreto, nullum crimen sine conducta.
En lo que respecta al consumo grupal, la jurisprudencia (cabe recordar que la jurisprudencia en nuestro país no tiene validez de ley, pero sí es fuente de Derecho) se inclina a castigar a todos o alguno de los participantes. Pereira Schurman basado en la dogmática y en lo empírico cultural del consumo grupal de marihuana sostiene lo equívoco de esta medida. El castigo de esta situación sería violatorio del Principio de Igualdad, ya que de haberse realizado en forma individual el mismo no podría ser castigado.
Sin embargo esta ley con sus fallas y su intento de controlar el abuso no ha dado los resultados perseguidos. Así lo expresa por ejemplo Adela Reta cuando dice “las penas por sí solas no han resultado eficaces para contener la difusión del uso no terapéutico de drogas que generan dependencia, lo que obliga a encarar la lucha desde otros ángulos, especialmente el educacional”.
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